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抵押合同無效抵押人承擔(dān)什么責(zé)任

法律分析：抵押合同無效導(dǎo)致抵押人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的，應(yīng)以抵押物價(jià)值為限，主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)。

法律依據(jù)：《中華人民共和國民法典》

第六百八十二條 保證合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效的，保證合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外。保證合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、保證人、債權(quán)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

第六百八十三條 機(jī)關(guān)法人不得為保證人，但是經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。以公益為目的的非營利法人、非法人組織不得為保證人。

求案件梳理

廣州珠江投資管理有限公司因與被中國房地產(chǎn)開發(fā)廣州公司、譚生債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案

廣東省廣州市中級(jí)人民法院

民事判決書

(2011)穗中法民二終字第1266號(hào)

　　上訴人（原審原告）：廣州珠江投資管理有限公司。

　　法定代表人：陳董事長。

　　委托代理人：吳律師。

　　委托代理人：羅生。

　　被上訴人（原審被告）：中國房地產(chǎn)開發(fā)廣州公司。

　　法定代表人：韓生。

　　被上訴人（原審被告）：譚生。

　　委托代理人：李生。

　　上訴人廣州珠江投資管理有限公司（以下簡稱“珠江投資公司”）因與被上訴人中國房地產(chǎn)開發(fā)廣州公司（以下簡稱“中房公司”）、譚生債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案，不服廣州市越秀區(qū)人民法院（2010）越法民二初字第2707號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院經(jīng)審理查明，1996年11月22日中房公司與珠江信托公司簽訂了編號(hào)為96年珠（抵）字第81號(hào)《人民幣資金借款合同》，約定：珠江信托公司向中房公司發(fā)放抵押貸款950萬元用于資金周轉(zhuǎn)，貸款利率為9.24‰，期限一年，第一期貸款500萬元，期限從1996年11月29日至1997年11月29日，第二期貸款450萬元，期限從1996年12月10日至1997年12月10日，如遇特殊原因，以實(shí)際貸款日為準(zhǔn)。若中房公司未按本合同約定的還款計(jì)劃歸還借款本息，也未與珠江信托公司簽訂延期還款協(xié)議，或所延期限已到仍不能歸還借款時(shí)，珠江信托公司按銀行規(guī)定加收50％的利息等。同日，雙方另簽訂《抵押合同》一份，約定：為確保96年珠（抵）字第81號(hào)主合同的履行，中房公司以其位于解放北路和東風(fēng)路交匯路口的廣州交易廣場（又名中房大廈）1001房（第10層01房）、6006房、7008－7015房（共計(jì)1341.257平方米）房產(chǎn)作為上述借款的抵押，抵押財(cái)產(chǎn)作價(jià)1884萬元，抵押期限自1996年11月29日至1998年6月10日等。以上《人民幣資金借款合同》、《抵押合同》均經(jīng)過廣東省公證處進(jìn)行公證。1996年12月6日，中房公司將其提供抵押的房產(chǎn)辦理了抵押備案手續(xù)。廣州市國土房管局分別出具了穗押備字第6951號(hào)、6952號(hào)《抵押備案證明》，注明抵押權(quán)人為珠江信托公司，抵押房產(chǎn)為廣州市解放北路和東風(fēng)路交匯路口中房大廈第10層01房、7008－7015房，抵押期限為1996年11月29日至1998年6月10日，上述合同簽訂后，珠江信托公司于1996年12月10日一次性向中房公司發(fā)放了貸款950萬元。1997年12月22日，中國人民銀行廣州市分行作出穗銀復(fù)（1997）236號(hào)文件，批復(fù)同意珠江信托公司改建為廣州珠江實(shí)業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)有限責(zé)任公司（下稱珠江財(cái)務(wù)公司），2004年12月29日，珠江財(cái)務(wù)公司經(jīng)廣州市工商行政管理局批準(zhǔn)更名為南方電網(wǎng)財(cái)務(wù)公司。1998年9月10日，因中房公司未能如期歸還全部貸款本息，珠江財(cái)務(wù)公司就上述債權(quán)和抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)向廣東省公證處申請辦理了強(qiáng)制執(zhí)行公證，并于1998年9月14日持廣東省公證處出具的（98）粵公證經(jīng)字第28276號(hào)《強(qiáng)制執(zhí)行公證書》向廣州中院申請強(qiáng)制執(zhí)行。后該案被廣東省高級(jí)人民法院指定由廣東省汕尾市中級(jí)人民法院負(fù)責(zé)執(zhí)行。在該案執(zhí)行期間，珠江財(cái)務(wù)公司與珠江投資公司及其他相關(guān)主體于2004年12月17日簽訂一份《回購協(xié)議》，珠江財(cái)務(wù)公司將其對中房公司所享有的上述債權(quán)及相應(yīng)的抵押權(quán)全部轉(zhuǎn)讓予珠江投資公司。2007年8月1日，珠江投資公司與更名后的珠江財(cái)務(wù)公司即南方電網(wǎng)財(cái)務(wù)公司在廣東省公證處的公證下以特快專遞方式向中房公司寄送了《債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書》，告知以上債權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜，中房公司于次日收取了該郵件。中房公司為借款所提供的抵押物，即位于廣州市解放北路和東風(fēng)路交匯路口的廣州交易廣場10樓01房、7樓7008房－7015房，均系中房公司于1996年6月7日向廣州中僑地產(chǎn)有限公司（下稱中僑公司）購買的房產(chǎn)，雙方訂立了編號(hào)為市管契字第94015402號(hào)、94015409號(hào)《房地產(chǎn)預(yù)售契約》，廣州市房地產(chǎn)交易所對上述兩份合同進(jìn)行了監(jiān)證。1999年4月23日中僑公司向廣州市房地產(chǎn)交易所出具一份文件，證明：中房公司是上述房產(chǎn)的業(yè)主，房款已交齊，沒有辦理抵押、按揭，該樓盤未辦理確權(quán)手續(xù)，同意轉(zhuǎn)讓給譚生，請交易所協(xié)助辦理轉(zhuǎn)名有關(guān)手續(xù)。1999年6月14日，廣州市房地產(chǎn)交易所作出兩份《廣州市預(yù)售房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓監(jiān)證記錄》（編號(hào)：預(yù)契字第94015402號(hào)、第94015409號(hào)），載明：中房公司是轉(zhuǎn)讓人，譚生是受讓人，房產(chǎn)已交付使用。譚生已經(jīng)取得廣州交易廣場1001房、7008－7015房的房屋所有權(quán)，房屋所有權(quán)證號(hào)分別為：《粵房地權(quán)證穗字》第0140115975號(hào)、第0140115984號(hào)、第0140116061號(hào)、第0140115976號(hào)。珠江財(cái)務(wù)公司于2003年10月8日以中房公司為被告譚生為第三人向廣州市中級(jí)人民法院提起撤銷權(quán)訴訟，請求判決中房公司與譚生轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)行為無效，將房產(chǎn)按7662000元的價(jià)值抵償給珠江財(cái)務(wù)公司。2004年2月20日，廣州市中級(jí)人民法院以（2003）穗中法民二初字第469號(hào)民事判決駁回了珠江財(cái)務(wù)公司的訴訟請求。珠江財(cái)務(wù)公司不服，向廣東省高級(jí)人民法院提起上訴，廣東省高級(jí)人民法院于2004年8月30日作出（2004）粵高法民一終字第145號(hào)民事判決，駁回珠江財(cái)務(wù)公司的上訴，維持原審判決。該判決書認(rèn)定：本案系珠江財(cái)務(wù)公司請求確認(rèn)中房公司轉(zhuǎn)讓抵押物給譚生的行為無效而引起的糾紛。……人民法院主要圍繞珠江財(cái)務(wù)公司提出的確認(rèn)中房公司轉(zhuǎn)讓抵押物給譚生的行為無效的訴訟請求進(jìn)行審理。……盡管抵押人中房公司未將轉(zhuǎn)讓抵押物情況通知抵押權(quán)人珠江財(cái)務(wù)公司或?qū)⒌盅呵闆r告知受讓人譚生，但譚生作為受讓人不僅向轉(zhuǎn)讓人中房公司支付了對價(jià)，而且到廣州市房地產(chǎn)交易所申請辦理預(yù)售房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓監(jiān)證手續(xù)，因此，中房公司與譚生之間的房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為并未違反國家法律禁止性規(guī)定，依法應(yīng)確認(rèn)為有效。……至于珠江財(cái)務(wù)公司提出的其享有與中房公司簽訂的抵押合同項(xiàng)下的抵押權(quán)問題，可依照法律有關(guān)規(guī)定另循法律途徑解決，本案不予處理，該判決另變更案由為確認(rèn)合同無效糾紛。

　　珠江投資公司于2007年9月13日以中房公司為被告向廣州市中級(jí)人民法院提起訴訟，該院受理后依職權(quán)追加南方電網(wǎng)財(cái)務(wù)公司、譚生為第三人，并作出如下判決：一、確認(rèn)南方電網(wǎng)財(cái)務(wù)公司原對中房公司的貸款本金余額720萬元及其逾期還款利息的債權(quán)及對穗押備字第6951號(hào)、6952號(hào)《抵押備案證明》項(xiàng)下記載的抵押物廣州交易廣場1001房、7008－7015房的抵押權(quán)已依法轉(zhuǎn)讓予珠江投資公司享有。二、駁回珠江投資公司的其他訴訟請求。譚生不服判決提起上訴，廣東省高級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為珠江投資公司的抵押權(quán)能否對抗抵押物買受人譚生的相關(guān)權(quán)利問題，不屬該案審理的范圍，當(dāng)事人可另循法律途徑解決，一審法院在判決理由中論述“抵押權(quán)人對轉(zhuǎn)讓后的抵押物仍享有直接追及權(quán)”，超出了本案的審理范圍，應(yīng)予以糾正，除此以外，其他部分及判決主文均正確，應(yīng)當(dāng)予以維持。遂于2009年12月15日作出（2009）粵高法民二終字第121號(hào)民事判決“駁回上訴，維持原判”。隨后珠江投資公司向廣東省汕尾市中級(jí)人民法院申請要求追加譚生為被執(zhí)行人，該院于2010年6月8日作出（2010）汕中法民二執(zhí)加字第1號(hào)民事裁定，以珠江投資公司提供的證據(jù)不能推翻廣東省高級(jí)人民法院兩份生效民事判決書主文內(nèi)容的主要事實(shí)為由，駁回珠江投資公司要求追加譚生為被執(zhí)行人的申請。珠江投資公司遂向原審法院起訴。其起訴請求：1、確認(rèn)珠江投資公司享有的對廣州市國土房管局穗押備字第6951及6952號(hào)《抵押備案證明》項(xiàng)下記載的抵押物廣州交易廣場10層1001房及7層7008－7015房的抵押權(quán)可以繼續(xù)行使，可以對抗中房公司向譚生轉(zhuǎn)讓以上抵押物后譚生的相關(guān)權(quán)利，有權(quán)以拍賣、變賣上述抵押物的價(jià)款優(yōu)先受償中房公司欠付珠江投資公司的貸款本金余額720萬元及其逾期還款利息。2、依法判決由中國房地產(chǎn)開發(fā)廣州公司和譚生承擔(dān)圍繞該案發(fā)生的全部訴訟費(fèi)用。

　　原審法院認(rèn)為，該案爭議焦點(diǎn)為房屋管理部門出具的《抵押備案證明》能否起到抵押登記的公示作用，根據(jù)我國擔(dān)保法及有關(guān)擔(dān)保法的司法解釋，以房地產(chǎn)等建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。該案中，中房公司將其向中僑公司購買的房產(chǎn)廣州市解放北路和東風(fēng)路交匯路口中房大廈第10層01房、7008－7015房抵押給珠江信托公司，由于簽訂抵押合同時(shí)上述房屋尚未領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證，故無法辦理抵押登記手續(xù)，只能取得抵押備案證明，從譚生就上述房產(chǎn)向廣州市房地產(chǎn)交易所申請辦理預(yù)售房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓監(jiān)證手續(xù)并領(lǐng)取相關(guān)產(chǎn)權(quán)證的這一買賣房屋事實(shí)，可證明《抵押備案證明》并不是記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿上，根本不能起到物權(quán)登記公示作用，因此該案的抵押備案證明不能認(rèn)定為抵押物已經(jīng)登記；同時(shí)由于廣州市中級(jí)人民法院及廣東省高級(jí)人民法院在相關(guān)的判決書中均認(rèn)定了譚生與中房公司之間的房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為并未違反國家法律禁止性規(guī)定合法有效。根據(jù)擔(dān)保法司法解釋第67條的規(guī)定，抵押物未經(jīng)登記的，因轉(zhuǎn)讓有效，受讓人取得所有權(quán)，抵押權(quán)不得對抗受讓人，抵押權(quán)人對抵押物也無追及權(quán)。因此珠江投資公司的訴訟請求無理，原審法院不予支持。綜上所述，依照《中華人民共和國擔(dān)保法》第四十一條、第四十二條及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第六十七條之規(guī)定，作出如下判決：駁回珠江投資公司的訴訟請求。一審案件受理費(fèi)100元，訴訟保全費(fèi)5000元由珠江投資公司負(fù)擔(dān)。

　　判后，珠江投資公司不服原審法院的判決，遂向本院提起稱，一、支持珠江投資公司訴訟請求所需全部事實(shí)及法律判斷皆有法院判決確認(rèn)。1、滿足抵押權(quán)繼續(xù)行使法定條件的“抵押物已經(jīng)登記”及“抵押物轉(zhuǎn)讓未通知抵押權(quán)人”的事實(shí)，業(yè)經(jīng)法院生效判決清楚確認(rèn)。廣東省高級(jí)人民法院（2004）粵高法民一終字第145號(hào)民事判決，對抵押合同簽訂后備案登記的事實(shí)確認(rèn)于其第13頁第二自然段。具體為：“珠江投資公司與中房廣州公司于1996年11月22日簽訂了抵押合同之后，已于同年12月6日到廣州市國土房管局辦理了抵押物備案手續(xù)”及，該判決第14頁確認(rèn)了“抵押人中房廣州公司未將轉(zhuǎn)讓抵押物情況通知抵押權(quán)人”的事實(shí)。廣東省高級(jí)人民法院（2009）粵高法民二終字第121號(hào)民事判決，維持了“確認(rèn)電網(wǎng)財(cái)務(wù)公司（由珠江投資公司更名）原對中國房地產(chǎn)開發(fā)廣州公司的貸款本金余額720萬元及其逾期還款利息的債權(quán)及對穗押備字第6951、6952號(hào)《抵押備案證明》項(xiàng)下記載的抵押物廣州交易廣場1001房、7008-7015房的抵押權(quán)人已依法轉(zhuǎn)讓予原告廣州珠江投資管理有限公司（即本案原告）享有”的一審判決，即確認(rèn)了該案珠江投資公司享有該抵押權(quán)。2、珠江投資公司享有的抵押權(quán)可以對抗譚生受讓抵押物后的相關(guān)權(quán)利的法律判斷。首先，珠江投資公司享有的抵押權(quán)有效且在合法存續(xù)期間的法律判斷，在前述廣東省高級(jí)人民法院（2004）粵高法民一終字第145號(hào)民事判決書中已經(jīng)確認(rèn)抵押合同有效。該判決第13頁第二自然段中確認(rèn)：“珠江投資公司與中房廣州公司于1996年11月22日簽訂了抵押合同之后，已于同年12月6日到廣州市國土房管局辦理了抵押物備案手續(xù)。根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第四十一條和最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋》第四十七條的規(guī)定，珠江投資公司與中房廣州公司簽訂抵押合同應(yīng)依法確認(rèn)為有效”。第二、珠江投資公司享有的抵押權(quán)依法可以對抗抵押物受讓人譚生受讓抵押物后的相關(guān)權(quán)利，除非其代替中房廣州公司清償全部債務(wù)使抵押權(quán)消滅的法律判斷，在廣州市中級(jí)人民法院（2007）穗中法民二初字第330號(hào)民事判決書中已有確認(rèn)，即：“根據(jù)廣東省高級(jí)人民法院（2004）粵高法民一終字第145號(hào)民事判決認(rèn)定的事實(shí)，被告（即中房廣州公司）是在抵押權(quán)存續(xù)期間，既未通知抵押權(quán)人亦未告知受讓人的情況下，將上述抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓予本案被告譚生，雖其轉(zhuǎn)讓行為已經(jīng)法院生效判決確認(rèn)為有效，但根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋》第六十七條第一款的規(guī)定，在抵押物已經(jīng)登記的情況下，抵押權(quán)人仍可行使對抵押物的抵押權(quán)，即抵押權(quán)人對轉(zhuǎn)讓后的抵押物仍享有直接追及權(quán)，除非受讓人替代債務(wù)人清償全部債務(wù)使該抵押權(quán)消滅。”（第11頁第12行-第13頁）。該份判決的以上判斷當(dāng)然具有完全的事實(shí)和法律依據(jù)，只是上訴審法院認(rèn)為“抵押物轉(zhuǎn)讓后，抵押權(quán)能否對抗抵押物買受人的問題”“超出了案件審理范圍”，而非否定判斷本身的正確與合法性。二、原審判決否定抵押物已經(jīng)登記的事實(shí)及法律判斷錯(cuò)誤。1、抵押備案不是抵押登記的判斷錯(cuò)誤。依據(jù)辦理該案抵押備案時(shí)當(dāng)時(shí)有效的一九九○年六月六日廣州市人民政府頒發(fā)的《廣州市房地產(chǎn)抵押管理辦法》。其第六條規(guī)定“依法生效的預(yù)售（購）房屋合同”“可以設(shè)定抵押”。其第二十五條規(guī)定：“抵押當(dāng)事人必須于抵押合同公證之日起三十天（港澳臺(tái)地區(qū)或境外訂立的抵押合同則在見證或認(rèn)證之日起六十天）內(nèi)，持抵押合同、有關(guān)批準(zhǔn)文件及以下文件向市房地局辦理抵押登記：（一）以土地使用權(quán)作抵押的，持建設(shè)用地規(guī)劃許可證和土地使用證；（二）以房屋作抵押的，持房屋所有權(quán)證（或房屋共有權(quán)保持證）和土地使用證；（三）以預(yù)售（購）房屋合同作抵押的，持生效的預(yù)售（購）房屋合同申報(bào)備案，房屋竣工后，在領(lǐng)取房屋所有權(quán)證之日起三十天內(nèi)，持房屋所有權(quán)證和土地使用證，補(bǔ)辦登記。對證件、手續(xù)齊備的，市房地局應(yīng)在受理之日起十五天內(nèi)予以登記，并將他項(xiàng)權(quán)利證件發(fā)給抵押權(quán)人。” 珠江投資公司以為，一審法院“本院認(rèn)為”部分認(rèn)為“本案的抵押備案證明不能認(rèn)定為抵押物已經(jīng)登記”的認(rèn)定顯屬錯(cuò)誤。因?yàn)椋灶A(yù)售（購）房屋合同作抵押取得抵押備案證明，與以房屋所有權(quán)抵押取得抵押登記手續(xù)，同屬“抵押登記”，不存在實(shí)質(zhì)區(qū)別。2、抵押備案即抵押登記，抵押物轉(zhuǎn)讓行為有效的判斷，皆已被生效判決確認(rèn)，一審法院選擇性失明失聰；抵押權(quán)，登記（取得備案證明）即對抗，無可爭議。故此，珠江投資公司上訴請求撤銷一審判決，改判支持珠江投資公司的全部訴訟請求。

　　被上訴人譚生辯稱，一、業(yè)已生效的廣州市中院、廣東省高院、廣東省汕尾市中院的判決(裁定)并不支持珠江投資公司的請求，恰恰相反，法院判決確定譚生是涉訴房產(chǎn)的善意取得人，不受珠江投資公司所謂抵押權(quán)的追及，珠江投資公司的請求無事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。1．(2003)穗中法民二初字第469號(hào)民事判決書明確認(rèn)定，譚生是涉訴房產(chǎn)的善意第三人，“珠江投資公司請求判決中房廣州公司與本案第三人譚生之間的轉(zhuǎn)讓行為無效或者予以撤銷并將該轉(zhuǎn)讓的涉訴房產(chǎn)抵償給珠江公司，缺乏法律依據(jù)的支持，予以駁回。本案第三人的抗辯依法成立，應(yīng)予支持。”【(2003)穗中法民二初字第469號(hào)民事判決書第11—12頁】(2004)粵高法民一終字第145號(hào)判決也認(rèn)為，“譚生作為受讓人不僅向轉(zhuǎn)讓人中房廣州公司支付了對價(jià)，而且到廣州市房地產(chǎn)交易所申請辦理預(yù)售房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓監(jiān)證手續(xù)，廣州房地產(chǎn)交易所經(jīng)審查后同意中房廣州公司將房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給譚生并為其辦理了預(yù)售房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓監(jiān)證手續(xù)。因此，中房廣州公司與譚生之間的房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為并未違反國家法律禁止性規(guī)定，依法應(yīng)確認(rèn)為有效。……至于珠江投資公司提出的其享有與中房廣州公司簽訂的抵押合同項(xiàng)下的抵押權(quán)問題，可依照法律有關(guān)規(guī)定另循途徑解決，本案不予處理”。判決：“駁回上訴，維持原判”【(2004)粵高法民一終字第145號(hào)判決書第14—15頁】。2．廣州中院(2007)穗中法民二初字第330號(hào)民事判決書關(guān)于抵押物追及權(quán)的論述，明顯不能成立，已經(jīng)被廣東省高院(2009)粵高法民二終字第121號(hào)民事判決書所明確糾正，珠江投資公司以(2007)穗中法民二初字第330號(hào)民事判決書關(guān)于抵押物追及權(quán)的論述為根據(jù)提出其上訴請求，是對(2009)粵高法民二終字第l21號(hào)民事判決書的曲解，荒唐無理。3．廣東省汕尾市中級(jí)法院(2010)汕中法民二執(zhí)加字第1號(hào)執(zhí)行裁定書也明確指出，“申請執(zhí)行人提供的證據(jù)并不能推翻廣東高院兩份生效民事判決中主文內(nèi)容的主要事實(shí)”，對珠江投資公司在該執(zhí)行程序中的請求予以駁回，同時(shí)確認(rèn)譚生是涉訴房產(chǎn)的善意取得人【(2Ol0)汕中法民二執(zhí)加字第1號(hào)執(zhí)行裁定書第11一l2頁】。二、《廣州市房地產(chǎn)抵押管理辦法》(1990)第二十五條規(guī)定表明預(yù)售(購)房屋抵押備案并不是房屋抵押登記，珠江投資公司主張其對涉訴房產(chǎn)的抵押備案就是合法有效的抵押登記，似是而非，不能成立，不足采信。《廣州市房地產(chǎn)抵押管理辦法》(1990)第二十五條規(guī)定，“(三)以預(yù)售(購)房屋合同作抵押的，持生效的預(yù)售(購)房屋合同申報(bào)備案，房屋竣工后，在領(lǐng)取房屋所有權(quán)證之日起三十天內(nèi)，持房屋所有權(quán)證和土地使用證，補(bǔ)辦登記”，這一規(guī)定表明預(yù)售(購)房屋抵押必須在備案的同時(shí)，在房屋竣工和領(lǐng)取房屋所有權(quán)證后補(bǔ)辦登記，因此，這一規(guī)定本身就表明預(yù)售(購)房屋抵押備案并不是房屋抵押登記。因此，珠江投資公司抵押備案即抵押登記的說法不能成立。同時(shí)，更關(guān)鍵的是，根據(jù)當(dāng)時(shí)有效的建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》(1997)第二十六條之規(guī)定，房地產(chǎn)抵押合同應(yīng)當(dāng)載明抵押期限，換言之，抵押期限對各方具有法律約束力，該案中，抵押備案證明明確載明，抵押期限自1996年11月29日至1998年6月10日，抵押雙方?jīng)]有繼續(xù)到登記機(jī)關(guān)辦理任何手續(xù)，這一事實(shí)的法律表述就是，該預(yù)售(購)房屋并沒有辦理合法的抵押登記。三、根據(jù)物權(quán)法之規(guī)定，抵押權(quán)合法登記的唯一表現(xiàn)形式就是“記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿”，珠江投資公司所提供的過期“抵押備案證明”未能起到向社會(huì)公示抵押權(quán)設(shè)立的作用，當(dāng)然不能認(rèn)定為合法的登記形式。公示公信是物權(quán)法的一個(gè)基本原則，根據(jù)物權(quán)法第6條“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記”之規(guī)定，第14條“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記的，自記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生效力”之規(guī)定，第16條“不動(dòng)產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)”之規(guī)定可以明確：不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)公示的方法就是依法登記，即記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿。根據(jù)物權(quán)法第187條之規(guī)定，以不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立，并自記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生效力。也就是說，抵押權(quán)合法登記的唯一表現(xiàn)形式就是“記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿”，是否記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿就是判斷某一不動(dòng)產(chǎn)是否有效設(shè)立抵押權(quán)的唯一標(biāo)志。換言之，登記就是“記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿”，只有這樣，才能起到公示和公信的實(shí)際效果。該案的一個(gè)基本的法律事實(shí)就是，初始債權(quán)人珠江信托投資公司與中房廣州公司在抵押期限屆滿后并沒有繼續(xù)到登記機(jī)關(guān)辦理任何抵押物備案或登記手續(xù)，其所謂的抵押權(quán)并沒有記載于廣州市房管局的登記簿上，根據(jù)物權(quán)法第14條、16條第1款之規(guī)定，這一事實(shí)的法律后果就是珠江投資公司所謂的抵押權(quán)并沒有依法登記，其所提供的一紙過期的“抵押備案證明”不能認(rèn)定為是合法的登記形式。四、根據(jù)擔(dān)保法和擔(dān)保法司法解釋之規(guī)定，珠江投資公司過期的“抵押備案證明”也不能認(rèn)定為是合法有效的登記。擔(dān)保法司法解釋第12條第1款“當(dāng)事人約定的或者登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力”之規(guī)定只能作出如下理解：即該規(guī)定只能在擔(dān)保合同當(dāng)事人之間發(fā)生法律效力，如果抵押期限屆滿，雙方并沒有續(xù)登記，沒有向社會(huì)公示，交易第三人因相信登記部門之登記并據(jù)此進(jìn)行了交易行為，則不能認(rèn)定該抵押權(quán)存續(xù)，否則即違背了物權(quán)法公示公信的基本原則和保護(hù)社會(huì)交易安全和秩序的立法目的。再退一步說，即便珠江投資公司依擔(dān)保法解釋第12條第1款主張抵押權(quán)存續(xù)，但卻無權(quán)主張?jiān)摰盅簷?quán)能夠?qū)棺鳛樯埔馊〉萌说淖T生的合法所有權(quán)，而只能請求無權(quán)處分人中房廣州公司承擔(dān)賠償責(zé)任。因?yàn)椋鶕?jù)擔(dān)保法解釋第67條之規(guī)定，“抵押權(quán)存續(xù)”與“抵押物已經(jīng)登記”存在根本區(qū)別，根據(jù)該條之規(guī)定：抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，區(qū)分為兩種情形并產(chǎn)生不同法律后果，即：情形一，抵押物已經(jīng)登記，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；情形二，抵押物未經(jīng)登記的，抵押權(quán)不得對抗受讓人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任。可見，不能認(rèn)定“抵押權(quán)存續(xù)”就是“抵押物已經(jīng)登記”，因?yàn)椤暗盅簷?quán)存續(xù)”包括了“抵押物已經(jīng)登記”和“抵押物未經(jīng)登記”兩種情形，并產(chǎn)生不同的法律效果。結(jié)合該案事實(shí)，不能得出珠江投資公司之所謂抵押已經(jīng)登記的結(jié)論，更不能產(chǎn)生其所謂的對抗譚生的法律效力。五、譚生的受讓行為完全符合《物權(quán)法》第106條所規(guī)定之不動(dòng)產(chǎn)善意取得的法律要件，是涉訴房產(chǎn)的善意取得人，其合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)。譚生在對珠江投資公司所謂的抵押情況毫不知情的情況下，善意并支付了合理價(jià)格且依法定程序，即經(jīng)過房管部門審查無任何瑕疵的情況下，合法受讓穗押備字第6951號(hào)、6952號(hào)《抵押備案證明》涉案房產(chǎn)，并依法辦理了房屋所有權(quán)證，完全符合《物權(quán)法》第106條所規(guī)定之不動(dòng)產(chǎn)善意取得的法律要件，是上述涉案房產(chǎn)的善意取得人，依法取得了涉訴房產(chǎn)的所有權(quán)，其合法權(quán)益理應(yīng)受到保護(hù)。綜上，珠江投資公司的上訴理由不能成立，請求二審法院依法駁回其全部訴訟請求，維持原判。

　　被上訴人中房公司沒有到庭，亦沒有陳述答辯意見。

　　經(jīng)審理查明，原審查明事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

　　另外，本院向廣州市土地與房屋管理局查詢了涉案抵押物抵押、過戶等歷史情況，在電子檔案中并未見兩涉案抵押物在20世紀(jì)90年代被查封的情況，并且該局的房地產(chǎn)登記簿查冊表亦未顯示該房產(chǎn)曾于20世紀(jì)90年代被查封。因該涉案抵押物于2010年才正式辦理過戶登記手續(xù)，此前的檔案未移交其掃描，工作人員最終確定答復(fù)該涉案房產(chǎn)并沒有被查封的記錄。

　　本院認(rèn)為， 雖然最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋第十二條規(guī)定：“當(dāng)事人約定的或者登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力。”但涉案《抵押備案證明》的抵押期限自1996年11月29日至1998年6月10日，該抵押的設(shè)定時(shí)間在前述司法解釋出臺(tái)之前，而譚生于1999年6月受讓涉案抵押物，且已有生效判決認(rèn)定譚生受讓行為合法有效，譚生作為涉訴房產(chǎn)的善意取得人，珠江投資公司所主張的抵押權(quán)不能對抗譚生的所有權(quán)。上訴人珠江投資公司的請求缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。

　　綜上所述，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，處理結(jié)果并無不當(dāng)，本院予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審案件受理費(fèi)100元''''''''''''''''由上訴人廣州珠江投資管理有限公司負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

關(guān)于擔(dān)保法債務(wù)人抵押土地，但未辦理抵押手續(xù)，只是書面協(xié)議，抵押是否有效？債權(quán)人能否對土地進(jìn)行追償

一、問題的提出及法律依據(jù)
隨著人們經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的深入開展，諸如銀行借款、民間借貸之類的籌資形式成為廣大人民群眾生活中不可缺少的一部分，為了確保借款的及時(shí)歸還，由債務(wù)人或第三人提供擔(dān)保，已成為債權(quán)人廣泛采用的確保債務(wù)履行的主要方式。
1995年6月30日，第八屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十四次會(huì)議通過的《中華人民共和國擔(dān)保法》，明確規(guī)定了五種擔(dān)保方式，即保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金。以上五種擔(dān)保方式，債權(quán)人可以選擇要求債務(wù)人同時(shí)提供抵押（屬于物的擔(dān)保）與保證(又稱人的擔(dān)保)兩種擔(dān)保方式以確保債務(wù)的順利履行，在這兩種性質(zhì)不同的擔(dān)保方式并存下，擔(dān)保責(zé)任的分擔(dān)及追償?shù)葐栴}已成為法學(xué)理論界及實(shí)務(wù)界研討的課題。
關(guān)于物的擔(dān)保與人的擔(dān)保，我國現(xiàn)行有效的法律及司法解釋主要有：《中華人民共和國擔(dān)保法》第二十八條第一款：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。”、第二款“債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。”；2000年9月29日,該條款被《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第三十八條修改為第一款：“同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額。”、第二款：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，物的擔(dān)保合同被確認(rèn)無效或者被撤銷，或者擔(dān)保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應(yīng)當(dāng)按合同的約定或者法律的規(guī)定承擔(dān)保證責(zé)任。”；2007年10月1日，該條擔(dān)保法司法解釋又被《中華人民共和國物權(quán)法》第一百七十六條完善為：“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償”。對于物權(quán)法與擔(dān)保法上述條款之間沖突的適用問題，在我國物權(quán)法第一百七十八條作出明文規(guī)定：“擔(dān)保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法”。
上述法律及司法解釋，對物的擔(dān)保與保證并存下債務(wù)的分擔(dān)及追償作出了比較完善的規(guī)定，但隨著實(shí)踐的發(fā)展，現(xiàn)實(shí)生活中又出現(xiàn)債務(wù)人提供物的抵押擔(dān)保（如房產(chǎn)抵押擔(dān)保）應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記但并沒有辦理抵押登記，同時(shí)該債權(quán)又有第三人提供保證并存的新情況，在此種情形下，未經(jīng)登記的債務(wù)人的物的抵押擔(dān)保與第三人的保證并存下，擔(dān)保責(zé)任如何分擔(dān)以及分擔(dān)后如何追償，已成為審判實(shí)踐中迫切需要解決的問題。
一、從實(shí)證的角度出發(fā)分析擔(dān)保責(zé)任的分擔(dān)
【典型案例】
2009年2月12日，原告出借人劉某（甲方）與被告借款人莊某（乙方）簽訂擔(dān)保借款合同，約定被告莊某向原告劉某借款10萬元，由被告牟某、王某（擔(dān)保人）提供保證擔(dān)保，當(dāng)日三方簽訂《擔(dān)保借款合同》，內(nèi)容載明：“一，乙方向甲方借款金額為壹拾萬元人民幣（小寫100000）。二，借款期限自2009年2月12日起至2009年5月11日止。三，乙方以房產(chǎn)證日房字第2000某號(hào)房產(chǎn)抵押給甲方并向甲方提供個(gè)人擔(dān)保。四，借款利率為月利率同期銀行貸款利率四倍。五，乙方保證在合同規(guī)定的期限內(nèi)按期還本付息。六，擔(dān)保期限自本合同生效之日起至乙方還款完畢止。七，簽訂本合同后，乙方未經(jīng)甲方同意不得將抵押物出租、出售、轉(zhuǎn)讓、再抵押或以其他方式處分。抵押期間抵押物不受甲方破產(chǎn)、資產(chǎn)分割、轉(zhuǎn)讓等影響，如甲方發(fā)現(xiàn)乙方有違反本條款的情節(jié)，將處置抵押物。”擔(dān)保借款合同有被告莊某，原告劉某，擔(dān)保人牟某、王某簽字。擔(dān)保借款合同簽訂后，債務(wù)人莊某及債權(quán)人劉某并沒有對債務(wù)人莊某的房屋到房產(chǎn)管理部門辦理抵押登記手續(xù)。后因債務(wù)人莊某沒有及時(shí)還款，2010年12月16日，債權(quán)人劉某起訴要求債務(wù)人莊某、保證人牟某和王某歸還借款10萬元。
【案例爭議】
對本案處理有以下兩種不同意見：
第一種意見認(rèn)為，借款人莊某作為債務(wù)人雖以自有房屋設(shè)定抵押，但因該抵房屋沒有辦理抵押登記，故莊某的抵押合同無效，應(yīng)由保證人牟某、王某對債務(wù)人莊某的全部借款承擔(dān)連帶保證責(zé)任。
第二種意見認(rèn)為，債務(wù)人莊某提供的房屋抵押擔(dān)保雖然沒有辦理抵押登記，但債務(wù)人莊某與債權(quán)人劉某已經(jīng)達(dá)成房產(chǎn)抵押的合意，沒有房屋辦理抵押登記不影響抵押合同的效力，抵押合同成立且生效，沒有辦理登記影響抵押權(quán)的效力，債權(quán)人依照法定順序受償，保證人牟某、王某在債務(wù)人的房產(chǎn)抵押受償實(shí)現(xiàn)價(jià)值之外承擔(dān)連帶保證責(zé)任。
【案例分析】
對本案主要存在以下爭議焦點(diǎn)：（一）債權(quán)人與債務(wù)人簽訂的抵押合同是否成立并生效；（二）抵押擔(dān)保與連帶責(zé)任保證的擔(dān)保責(zé)任如何分擔(dān)及追償。
（一）抵押合同是否成立并生效
對于第一個(gè)爭議焦點(diǎn)問題，我國法律存在物權(quán)法與擔(dān)保法的沖突。
我國擔(dān)保法第四十一條規(guī)定：“當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”、第四十二條第二款規(guī)定：“以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級(jí)以上地方人民政府規(guī)定的部門；”。根據(jù)上述條款之規(guī)定，用房屋設(shè)立抵押擔(dān)保，必須辦理抵押登記，抵押登記是抵押合同生效的必要條件，如果沒有辦理抵押登記，那么即使債務(wù)人與債權(quán)人達(dá)成了抵押擔(dān)保的合意，抵押合同也不能生效。依據(jù)擔(dān)保法規(guī)定，本案因債務(wù)人莊某沒有對其提供的房屋辦理抵押登記，所以抵押合同沒有生效。
而根據(jù)物權(quán)法之規(guī)定，抵押合同是否成立生效呢？我國物權(quán)法第十五條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”對于該條文的理解及適用對本案中抵押合同的成立生效起著決定性作用。
物權(quán)法第十五條如何理解呢？中華人民共和國物權(quán)法釋義解釋本條實(shí)際是關(guān)于合同效力和物權(quán)效力區(qū)分的規(guī)定，在民法學(xué)中稱為物權(quán)變動(dòng)與其基礎(chǔ)關(guān)系或者說原因關(guān)系的區(qū)分原則。有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同和物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅本身是兩個(gè)應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分的情況。除非法律有特別規(guī)定，合同一經(jīng)成立，只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公共利益，就可以發(fā)生效力。合同只是當(dāng)事人之間的一種合意，并不必然與登記聯(lián)系在一起。登記是針對民事權(quán)利的變動(dòng)而設(shè)定的，它是與物權(quán)的變動(dòng)聯(lián)系在一起的，是一種物權(quán)變動(dòng)的公示的方法。登記并不是針對合同行為，而是針對物權(quán)的變動(dòng)所采取的一種公示方法，如果當(dāng)事人之間僅就物權(quán)的變動(dòng)達(dá)成合意，而沒有辦理登記，合同仍然有效。
筆者同意上述釋義的理解，根據(jù)我國合同法第四十四條：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。”、第五十二條“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”之規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)設(shè)立但未依法登記不屬于合同無效的情形。本案中債權(quán)人與債務(wù)人已經(jīng)達(dá)成房產(chǎn)抵押擔(dān)保的合意，并以書面的形式記載在雙方簽訂的《擔(dān)保借款合同》，雙方簽訂的抵押合同成立，未辦理抵押登記不影響抵押合同的效力。
根據(jù)新法優(yōu)于舊法的法律適用規(guī)則及我國物權(quán)法第一百七十八條“擔(dān)保法與物權(quán)法的規(guī)定不一致的，適用物權(quán)法”之規(guī)定，筆者認(rèn)為本案債權(quán)人劉某與債務(wù)人莊某已經(jīng)達(dá)成由債務(wù)人自有房產(chǎn)為債務(wù)人的借款提供抵押擔(dān)保的合意，雙方簽訂的抵押擔(dān)保合同就應(yīng)成立，沒有辦理房屋抵押登記，不影響抵押合同的效力，抵押合同成立且生效。
（二）抵押擔(dān)保與連帶責(zé)任保證的擔(dān)保責(zé)任分擔(dān)及追償
對于第二個(gè)爭議焦點(diǎn)問題，關(guān)系到保證人的擔(dān)保責(zé)任及擔(dān)保責(zé)任承擔(dān)后的追償。進(jìn)一步分析，因債務(wù)人未就其提供的抵押物房屋辦理抵押登記，在裁判實(shí)踐中如何劃分保證人的保證責(zé)任范圍與債務(wù)人自己提供的房產(chǎn)抵押擔(dān)保的責(zé)任范圍，以及保證人承擔(dān)保證責(zé)任后相互之間及與債務(wù)人之間追償。
1、抵押權(quán)的效力
本案中債務(wù)人莊某與債權(quán)人劉某簽訂的抵押合同成立且已生效，債權(quán)人劉某的抵押權(quán)是否也就有效呢？
所謂抵押權(quán)，一般認(rèn)為是指債權(quán)人對于債務(wù)人或者第三人不移轉(zhuǎn)占有而供作債務(wù)履行擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，予以變價(jià)并就其價(jià)款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。抵押權(quán)實(shí)際上是一種優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，在抵押物上并存多種擔(dān)保物權(quán)時(shí)，抵押權(quán)按照法定的順序受償。
我國物權(quán)法第一百八十條：“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；…….”、第一百八十五條第一款：“設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立抵押合同。”、第一百八十七條：“以本法第一百八十條第一款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。”
根據(jù)上述法律規(guī)定，債務(wù)人以房屋設(shè)立抵押權(quán)，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。本案債務(wù)人莊某與債權(quán)人劉某沒有對債務(wù)人劉某的房屋辦理抵押登記，故債權(quán)人劉某享有的房屋抵押權(quán)未能設(shè)立且生效，也就是說債權(quán)人劉某不享有抵押房屋的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
在抵押權(quán)沒有登記情形下，抵押權(quán)人可否就抵押物拍賣變賣后的價(jià)款受償呢？如果能受償，那么應(yīng)按何順序受償？
根據(jù)我國物權(quán)法第一百九十九條：“同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款依照下列規(guī)定清償：（一）抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；（二）抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償；（三）抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。”之規(guī)定，在抵押權(quán)有登記與沒有登記并存情形下，抵押權(quán)人仍有權(quán)就抵押物拍賣或變賣后的價(jià)款受償，只不過其受償?shù)捻樞蛞笥谝训怯浀盅簷?quán)的順序；在抵押權(quán)都沒有辦理登記的情況下，債權(quán)人按照各自的債權(quán)比例受償。在前一種情況下，如果在前登記的抵押權(quán)已就抵押物的價(jià)款全部受償，未登記抵押權(quán)的債權(quán)人有可能得不到任何抵押物的拍賣變賣款；如果在先登記的抵押權(quán)就抵押物的價(jià)款受償大部分，而剩余部分不能滿足未登記抵押權(quán)債權(quán)人的情形，未登記抵押權(quán)債權(quán)人的債權(quán)就不能足額得到受償。本案債權(quán)人劉某有權(quán)對債務(wù)人莊某的房屋按照上述順序受償。
2、抵押擔(dān)保與連帶責(zé)任保證的擔(dān)保責(zé)任分擔(dān)
既然債權(quán)人劉某對債務(wù)人莊某的房屋享有法定順序的受償權(quán)利，那么連帶責(zé)任保證人牟某、王某的保證責(zé)任與債務(wù)人的房產(chǎn)抵押擔(dān)保責(zé)任如何劃分？
我國物權(quán)法第一百七十六條：“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)……”
對該條文中同一債權(quán)既有人的擔(dān)保（即保證）又有債務(wù)人提供的物的擔(dān)保時(shí)，如果對擔(dān)保責(zé)任的分擔(dān)未作約定或者約定不明確的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)。有的學(xué)者主張?jiān)摋l款物的擔(dān)保責(zé)任絕對優(yōu)先，保證人享有先訴抗辯權(quán)，并認(rèn)為支持者的理由有：“債務(wù)人是本位上的債務(wù)承擔(dān)者，保證人僅是代替其承擔(dān)責(zé)任，在承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任后，仍然對債務(wù)人享有求償權(quán)。在債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的情況下，首先處理該物清償債務(wù)，可以避免日后再行使追償權(quán)。”、還有“而且，在債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的情況下，要求保證人先承擔(dān)保證責(zé)任，對保證人也是不公平的。”，但也有學(xué)者對這一規(guī)定持質(zhì)疑的態(tài)度，認(rèn)為這一規(guī)定“實(shí)際上限制了債權(quán)人的選擇權(quán)”并主張：“就連帶保證而言，保證人與主債務(wù)人幾乎處于同一地位，此際，保證并不具有補(bǔ)充性，在保證債務(wù)清償問題上，法律無特別惠顧保證人的必要。”
筆者認(rèn)為，物權(quán)法第一百七十六條并沒有區(qū)分保證人的保證方式，無論保證方式是連帶責(zé)任保證還是一般責(zé)任保證，保證人的清償責(zé)任都應(yīng)當(dāng)是后位的，債權(quán)人應(yīng)先就該債務(wù)人的物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，不足部分再由保證人承擔(dān)保證責(zé)任，保證人享有的是一種類似“先訴抗辯權(quán)”，在連帶責(zé)任保證與債務(wù)人物的抵押擔(dān)保并存情形下，債權(quán)人可以一并向債務(wù)人和保證人主張權(quán)利，只不過在實(shí)現(xiàn)債權(quán)時(shí)，應(yīng)先就債務(wù)人的抵押物拍賣或變賣價(jià)款受償，不足部分再由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。本案中債權(quán)人可以同時(shí)向債務(wù)人及保證人主張權(quán)利，擔(dān)保人牟某、王某作為連帶責(zé)任保證人應(yīng)當(dāng)在債務(wù)人莊某提供的物的擔(dān)保即房屋抵押受償實(shí)現(xiàn)價(jià)值之外的范圍對債務(wù)人的借款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
3、追償
保證人承擔(dān)保證責(zé)任后相互之間及保證人與債務(wù)人之間如何追償？
我國物權(quán)法第一百七十六條規(guī)定：“……提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。”修改了《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋第三十八條第一款：“……當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額”之規(guī)定。
根據(jù)物權(quán)法第一百七十六條之規(guī)定，保證人提供擔(dān)保責(zé)任后只能向債務(wù)人追償，而對于連帶保證人之間的保證責(zé)任比例分擔(dān)及追償卻沒有規(guī)定。東港法院在審判中作出了共同保證人共同對債務(wù)人房屋抵押實(shí)現(xiàn)價(jià)值之外的借款承擔(dān)連帶清償責(zé)任，兩保證人共同承擔(dān)保證責(zé)任后，均有權(quán)向債務(wù)人追償。而對于保證人之間的責(zé)任分擔(dān)份額及相互追償問題，因缺乏法律依據(jù)，無法直接裁判。建議相關(guān)法律法規(guī)或司法解釋對共同連帶保證人之間的分擔(dān)份額及追償問題進(jìn)一步細(xì)化，以利司法裁判。

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