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房地產(chǎn)買賣典型案例剖析及相關(guān)最新法規(guī)的目錄

第一部分 典型案例解析
一、房屋買賣合同糾紛案例解析[案例1—案例3]
二、房屋買賣糾紛案例解析[案例4—案例8]
三、房屋租賃糾紛案例解析[案例9—案例13]
四、貸款擔保糾紛案例解析[案例14]
五、房屋質(zhì)量糾紛案例解析[案例15—案例18]
六、房屋面積糾紛案例解析[案例19—案例20]
七、合作開發(fā)糾紛案例解析[案例21—案例22]
第二部分 適用法律法規(guī)
一、綜合管理
(一) 中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法(摘錄)(1994年7月5日)
(二) 中華人民共和國合同法(摘錄)(1999年3月15日)
(三) 城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例(1998年7月20日)
(四) 建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例(1998年11月29日)
(五) 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定(2000年3月29日)
(六) 經(jīng)濟適用住房管理辦法(2004年5月13日)
(七) 最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)1999年12月29日)
(八) 廣告管理條例施行細則(2005年1月1日)
(九) 溫家寶主持常務(wù)會議研究促進房地產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展措施(簡稱“國六條”)(2006年5月7日)
二、土地管理
(一) 中華人民共和國土地管理法(1998年8月29日)
(二) 最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋(2005年8月1日)
三、招標投標管理
(一) 建設(shè)部關(guān)于進一步加強工程招標投標管理的規(guī)定(1998年8月6日)
(二) 建筑工程設(shè)計招標投標管理辦法(2000年10月18日)
(三) 房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標管理辦法(2001年6月1日)
(四) 建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法(2001年11月5日)
(五) 工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法(2005年3月1日)
四、拆遷管理
(一) 城市房屋拆遷管理條例(2001年6月13日)
(二) 建設(shè)部關(guān)于印發(fā)《城市房屋拆遷估價指導(dǎo)意見》的通知(2004年1月1日)
(三) 城市房屋拆遷工作規(guī)程(2005年10月31日)
五、合同文本
(一) 建筑企業(yè)流動資金借款合同
(二) 建設(shè)工程借款合同
(三) 基本建設(shè)貸款合同　　(一)
(四) 基本建設(shè)貸款合同　　(二)
(五) 建設(shè)工程施工合同(示范文本)
(六) 國有土地使用權(quán)出讓合同示范文本(2000年10月31日)
(七) 保證擔保借款合同(參考文本)
(八) 抵押擔保借款合同(參考文本)
(九) 商品房買賣合同說明
(十) 房屋買賣合同(參考文本)
(十一) 商品房預(yù)售定金協(xié)議書示范文本
(十二) 委托購房合同(參考文本)
(十三) 北京市商品房預(yù)售合同
(十四) 北京市商品房認購書
六、施工管理
(一) 中華人民共和國建筑法(1998年3月1日)
(二) 建設(shè)工程質(zhì)量管理條例(2000年1月30日)
(三) 建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例(2004年2月1日)
(四) 建設(shè)部關(guān)于印發(fā)《商品住宅實行住宅質(zhì)量保證書和住宅使用說明書制度的規(guī)定》的通知(1998年5月12日)
(五) 商品住宅實行住宅質(zhì)量保證書和住宅使用說明書制度的規(guī)定
(六) 房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法(2000年6月30日)
(七) 房產(chǎn)測繪管理辦法(2001年5月1日)
(八) 建設(shè)工程質(zhì)量檢測管理辦法(2005午11月1日)
(九) 建筑工程安全防護、文明施工措施費用及使用管理規(guī)定(2005年9月1日)
(十) 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(2005年1月1日)
(十一) 房屋建筑工程質(zhì)量保修書
(十二) 建設(shè)部關(guān)于落實新建住房結(jié)構(gòu)比例要求的若干意見(2006年7月6日)
七、房地產(chǎn)交易
(一) 城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定(2001年8月15日)
(二) 北京市城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理辦法(2003年9月2日)
(三) 商品房銷售管理辦法(2001年4月4日)
(四) 城市商品房預(yù)售管理辦法(2004年7月20日)280
(五) 最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(2003年6月1日)
(六) 關(guān)于進一步整頓規(guī)范房地產(chǎn)交易秩序的通知(2006年7月6日)
八、房屋權(quán)屬管理
(一) 城市房屋權(quán)屬登記管理辦法(2001年8月15日)
(二) 建設(shè)部《關(guān)于房屋建筑面積計算與房屋權(quán)屬登記有關(guān)問題的通知》(2002年5月1日)
(三) 商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規(guī)則(摘錄)
九、房地產(chǎn)金融
(一) 中華人民共和國擔保法(1995年10月1日)
(二) 城市房地產(chǎn)抵押管理辦法(2001年8月15日)
(三) 貸款通則(1996年6月28日)
(四) 個人住房貸款管理辦法(1998年5月9日)
(五) 最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋(2000年12月13日)
(六) 建設(shè)部關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準人和管理的意見(2006年7月11日)
(七) 國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)建設(shè)部等部門關(guān)于調(diào)整住房供應(yīng)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定住房價格意見的通知(2006年5月29日)
快速鏈接
(一) 房地產(chǎn)企業(yè)的開發(fā)條件、經(jīng)營資質(zhì)及相關(guān)法律責任
1.《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第10條—第40條
2.《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第1條—第28條
3.《城市商品房預(yù)售管理辦法》第10條—第17條
4.《商品房銷售管理辦法》第6條—第13條
(二) 房屋買賣合同的相關(guān)問題
1.《商品房銷售管理辦法》第2條—第4條、第16條
2.《中華人民共和國合同法》第37條、第44條、第52條、第62條、第130條—第175條
3.《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋　(一) 》第9條、第10條
4.《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第24條、第27條、第28條、第33條
5.《城市商品房預(yù)售管理辦法》第9條、第10條
(三) 商品房預(yù)售合同登記備案的相關(guān)問題
1.《中華人民共和國合同法》第36條、第37條、第44條
2.《北京市城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理辦法》第40條—第42條
3.《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第27條
4.《城市商品房預(yù)售管理辦法》第10條、第12條、第13條
5.《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國合同法>若干問題的解釋　(一) 》第9條
(四) 房屋的銷售廣告及其相關(guān)宣傳材料的說明、限制及法律責任
1.《中華人民共和國合同法》第13條—第20條
2.《商品房銷售管理辦法》第14條、第15條、第24條
3.《城市商品房預(yù)售管理辦法》第9條
(五) 房屋的認購、定購、預(yù)訂的糾紛處理及有關(guān)罰責
1.《中華人民共和國擔保法》第89條—第91條
2.《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第115條—第122條
(六) 因出賣人惡意違約、實施欺詐行為及與第三人惡意串通所導(dǎo)致的糾紛的法律責任
1.《中華人民共和國合同法》第42條、第52條、第54條、第58條、第93條、第94條、第107條、第112條、第113條、第120條—第122條
2.《中華人民共和國擔保法》第49條
3.《北京市城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理辦法》第6條、第18條、第38條、第39條、第42條
4.《商品房銷售管理辦法》第10條、第39條
(七) 因房屋主體質(zhì)量不合格和房屋質(zhì)量瑕疵所導(dǎo)致糾紛的處理問題
1.《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第16條、第17條、第31條、第32條、第37條
2.《商品房銷售管理辦法》第30條—第35條
3.《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第39條—第41條
4.《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》第3條、第6條—第19條
5.《商品住宅實行住宅質(zhì)量保證書和住宅使用說明書制度的規(guī)定》第1條—第15條
(八) 房屋面積誤差的處理問題及相關(guān)賠償
1.《商品房銷售管理辦法》第18條—第21條
2.《北京市城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理辦法》第34條、第35條、第46條—第49條
3.《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規(guī)則》第10條—第12條
(九) 房屋租賃糾紛的處理
1.《中華人民共和國合同法》第212條—第236條
2.《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第52條—第55條
(十) 商品房買賣與擔保貸款的相關(guān)處理問題
1.《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第3條
2.《個人住房貸款管理辦法》第2條—9條
3.《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第7條一第10條
4.《中華人民共和國擔保法》第5條

房地產(chǎn)法律法規(guī)

1.中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法1994年7月5日頒布

2.中華人民共和國土地管理法1998年8月29日頒布

3.商品房銷售管理辦法 2001年4月4日頒布

4.城市房屋拆遷管理條例 1991年1月18日頒布

5.城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例

6.住宅室內(nèi)裝飾裝修管理辦法 2002年3月5日頒布

7.閑置土地處理辦法 1999年4月28日頒布

8.城市房屋權(quán)屬登記管理辦法 1997年10月27日頒布

9.中華人民共和國城市規(guī)劃法 1989年12月26日頒布

10.中華人民共和國建筑法 1997年11月1日頒布

11.建設(shè)工程質(zhì)量管理條例2000年1月30日頒布

12.城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例 1998年7月20日頒布

13.住房公積金管理條例1999年4月3日頒布

14.城市私有房屋管理條例

15.城鎮(zhèn)個人建造住宅管理辦法1983年6月4日頒布

16.建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例2000年9月25日頒布

17.中華人民共和國注冊建筑師條例 1995年9月23日頒布

18.建筑安裝工程承包合同條例 1983年8月8日頒布

19.建設(shè)工程勘察設(shè)計合同條例1983年8月8日頒布

20.村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例1993年6月29日頒布

21.建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定2001年4月18日頒布

22.房產(chǎn)測繪管理辦法 2000年12月28日頒布

23.城鎮(zhèn)廉租住房管理辦法1999年4月22日頒布

24.城市公有房屋管理規(guī)定

25.城市房屋拆遷單位管理規(guī)定1991年7月8日頒布

26.城市房地產(chǎn)抵押管理辦法 1997年5月9日頒布

27.城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定

28.中華人民共和國注冊建筑師條例實施細則 1996年7月1日頒布

29.建筑裝飾裝修管理規(guī)定

30.城市居民住宅安全防范設(shè)施建設(shè)管理規(guī)定 1996年1月5日頒布

31.商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規(guī)則

32.城市房地產(chǎn)權(quán)屬檔案管理辦法 2001年8月29日頒布

33.造價工程師注冊管理辦法2000年1月21日頒布

34.建筑工程施工許可管理辦法 1999年10月15日頒布

35.城市工程管線綜合規(guī)劃規(guī)范 1998年12月7日頒布

36.中華人民共和國房產(chǎn)稅暫行條例1986年9月15日頒布

37.城市商品房預(yù)售管理法

38.建設(shè)項目（工程）職業(yè)安全衛(wèi)生設(shè)施和技術(shù)措施驗收辦法

39.商品住宅實行住宅質(zhì)量保證書和住宅使用說明書制度的規(guī)定1998年5月12日頒布

40.中華人民共和國城市異產(chǎn)毗連房屋管理規(guī)定 1989年11月21日頒布

41.地質(zhì)資料管理條例實施辦法 2003年1月3日頒布

42.建設(shè)工程勘察質(zhì)量管理辦法 2002年12月4日頒布

43.外商投資開發(fā)經(jīng)營成片土地暫行管理辦法1990年5月19日頒布

44.中華人民共和國農(nóng)村土地承包法2002年8月29日頒布

45.土地權(quán)屬爭議調(diào)查處理辦法2003年1月3日頒布

46.國家投資土地開發(fā)整理項目竣工驗收暫行辦法2003年1月21日頒布

關(guān)于抵押的問題。

抵押是在我國比較成熟，且在實踐中被廣泛應(yīng)用的典型擔保形式之一。《民法通則》《擔保法》《物權(quán)法》以及《民法典》均予以規(guī)定，有關(guān)制度日益完善。抵押按抵押財產(chǎn)性質(zhì)，區(qū)分為不動產(chǎn)抵押與動產(chǎn)抵押。《民法典》對《擔保法》《物權(quán)法》關(guān)于抵押的規(guī)定作了多處修改，并增加了一些新的規(guī)定，進一步完善了擔保物權(quán)制度，為優(yōu)化營商環(huán)境提供法治保障。

（一）關(guān)于房地一體抵押

我國立法向來采取“房隨地走、地隨房走，房地合一”的原則，這在《擔保法》第36條、《城市房地產(chǎn)管理法》第32條均有明確規(guī)定。但在以往的司法實踐中之所以出現(xiàn)較大爭議，是因為存在房產(chǎn)與土地使用權(quán)分別設(shè)立抵押的情形，這種情形是否導(dǎo)致抵押無效？如果有效，僅設(shè)立房產(chǎn)抵押，效力是否及于土地使用權(quán)；僅設(shè)土地使用權(quán)抵押，效力是否及于房產(chǎn)？當時所形成的比較一致的觀點是，抵押權(quán)旨在通過抵押物的交換價值實現(xiàn)債權(quán)，無論是房產(chǎn)與土地使用權(quán)分別抵押、單獨抵押，還是一并抵押，只要是在實現(xiàn)抵押權(quán)時對房產(chǎn)、土地使用權(quán)一并拍賣、變賣，按各部分價款分配給各抵押權(quán)人即可，既不違反“房地合一”規(guī)定，又不影響抵押權(quán)的實現(xiàn)，故不應(yīng)認定房地分別抵押或單獨抵押無效。但是房產(chǎn)抵押效力不及于土地使用權(quán)，土地使用權(quán)抵押效力也不及于房產(chǎn)，各抵押權(quán)人分別行使抵押權(quán)，不考慮抵押權(quán)設(shè)立先后。《物權(quán)法》正是關(guān)注到了實踐中的爭議，在第182條第1款重述《擔保法》第36條的規(guī)定后，在第2款明確規(guī)定：抵押人未將土地使用權(quán)與地上建筑物一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。該規(guī)定明確了在抵押問題上，也堅持“房隨地走，地隨房走”。如果房地分別抵押，則相當于在一個物上設(shè)立了兩個抵押權(quán)，如何行使抵押權(quán)？依據(jù)抵押權(quán)實現(xiàn)順序的規(guī)定，登記在先的優(yōu)于登記在后的。在處理思路與《物權(quán)法》施行之前實務(wù)中的做法明顯有重大變化。《民法典》第397條幾乎是完全沿用了《物權(quán)法》第182條的規(guī)定，因此在以后的司法實務(wù)中仍應(yīng)按《物權(quán)法》發(fā)布后的處理思路處理。

但是，實踐中又出現(xiàn)了新的問題：其一，當事人僅以建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定抵押，抵押權(quán)的效力是否及于抵押權(quán)設(shè)立之后還在建造的建筑物的續(xù)建部分及新增建筑物？回答應(yīng)該是否定的。實踐中許多半拉子工程需要新的融資才能繼續(xù)建設(shè)，而新的投資人為了保障自己的權(quán)利，往往要求對建筑物設(shè)立抵押，如果原土地使用權(quán)抵押效力及于續(xù)建的建筑物，新的投資人只能作為第二順位的抵押權(quán)人。投資人在權(quán)利難以保障的情況下，沒有投資的動力，特別是在房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)重整過程中更是如此。沒有新的投資，形成爛尾樓的局面，對原抵押權(quán)人也是無益的。因此，綜合考慮現(xiàn)實情況，以建設(shè)用地抵押權(quán)效力仍不及于續(xù)建或新增加的建筑物為宜。

其二，當事人明確約定土地使用權(quán)抵押不包括其上建筑物，或明確約定建筑物抵押權(quán)不包括土地使用權(quán)的，是否可以？回答是肯定的。在實現(xiàn)抵押權(quán)時，對土地使用權(quán)與建筑物一并拍賣或變賣，既不影響抵押部分的價款分離，也不影響“房地一體”原則。并且，從《民法典》第397條的規(guī)定看，此條應(yīng)屬于補充性任意規(guī)范，應(yīng)允許當事人以約定排除適用。

（二）關(guān)于違法建筑物抵押

《民法典》第399條所列舉規(guī)定的不得抵押的財產(chǎn)，未包括違法建筑，但違法建筑被禁止流通，所有人不得轉(zhuǎn)讓違法建筑物。問題在于，違法建筑是一個比較寬泛的概念，是否屬于違法建筑需要行政管理部門認定。另一方面，違反不同法律的建筑，處理結(jié)果不同。有的違法建筑是可以補辦相應(yīng)的合法手續(xù)的，亦即其違法性可以治愈。在這種情況下，原則上應(yīng)對違法建筑物抵押持否定性司法評價，但又要區(qū)別情況，不能一概而論。原《擔保法司法解釋》第48條規(guī)定，以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。該規(guī)定充分注意到了違法建筑的復(fù)雜性，把違法建筑限定為“以法定程序確認”的情形。

但是，有關(guān)部門在訴訟過程中尚未依法定程序確認其違法，并不意味著以后不確認。如果在人民法院作出了生效判決認定抵押有效后，執(zhí)行階段被確認違法，將導(dǎo)致判決無法執(zhí)行。即便是執(zhí)行了，競買人權(quán)利無法實現(xiàn)，也將產(chǎn)生無盡的紛爭，這樣的例子目前在實踐中屢有發(fā)生，甚至引起較大輿情。因此，在訴訟中，人民法院一方面應(yīng)當征詢行政管理部門意見，對是否系違法建筑作為事實查明。另一方面，為保障判決的可執(zhí)行性，應(yīng)明確以違法建筑抵押的，抵押合同無效，但是在一審?fù)徑K結(jié)前已經(jīng)辦理合法手續(xù)或經(jīng)行政管理部門出具可以辦理合法手續(xù)的意見的，應(yīng)認定有效。

（三）關(guān)于抵押預(yù)告登記

預(yù)告登記制度是《民法典》物權(quán)編規(guī)定的一種特殊登記制度。根據(jù)《民法典》第221條（《物權(quán)法》第20條）的規(guī)定，預(yù)告登記的目的是為了保障將來實現(xiàn)物權(quán)。問題是，怎么才能保障預(yù)告登記權(quán)利人將來實現(xiàn)物權(quán)呢？為此，《民法典》第221條規(guī)定：“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。”所謂“不發(fā)生物權(quán)效力”，根據(jù)《物權(quán)法司法解釋（一）》第4條的規(guī)定，是指不發(fā)生當事人所追求的轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)或者設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)等物權(quán)變動的效力，并非當事人訂立的買賣合同或者設(shè)定用益物權(quán)或者擔保物權(quán)的合同也不發(fā)生效力。此外，依民法通說，僅指相對于預(yù)告登記權(quán)利人“不發(fā)生物權(quán)效力”，而非指對所有人“不發(fā)生物權(quán)效力”。

關(guān)于抵押權(quán)的預(yù)告登記，首先需要明確的是，民法典對于抵押物的轉(zhuǎn)讓規(guī)則有了新的變化：即使標的物已經(jīng)設(shè)定抵押權(quán)，也不影響抵押物的轉(zhuǎn)讓，只不過抵押權(quán)人仍有權(quán)行使抵押權(quán)。此外，標的物在設(shè)定抵押權(quán)后，抵押人再次設(shè)定抵押權(quán)的情形在實踐中也較為常見。舉重以明輕，既然抵押權(quán)已經(jīng)設(shè)定的情形下抵押人都可以在標的物上再次設(shè)定抵押權(quán)或者轉(zhuǎn)讓抵押物，債權(quán)人在已就抵押財產(chǎn)辦理預(yù)告登記的情形下，自然也無法阻止抵押人再次轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)或者就抵押財產(chǎn)再次設(shè)定抵押權(quán)。在此情形下，預(yù)告登記究竟如何確保債權(quán)人將來取得抵押權(quán)呢？顯然，此時只能賦予預(yù)告登記權(quán)利人一種順位利益，即債權(quán)人一旦辦理了抵押權(quán)的預(yù)告登記，則即使抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物或者再次就抵押物設(shè)定抵押權(quán)，預(yù)告登記權(quán)利人在能夠辦理本登記的情形下，也應(yīng)獲得優(yōu)先順位。例如張三將房屋抵押給李四，因種種原因不能辦理抵押登記，但李四已辦理預(yù)告登記，如果張三再將房屋出賣給或者抵押給王五，且已經(jīng)辦理過戶手續(xù)或者抵押登記，則李四在能夠辦理本登記的情況下，其權(quán)利應(yīng)優(yōu)先于王五。也就是說，在李四能夠辦理本登記的情形下，應(yīng)按照預(yù)告登記的時間來確定權(quán)利的優(yōu)先順位，而不能按照本登記的時間來確定優(yōu)先順位。

值得注意的是，為了確保預(yù)告登記權(quán)利人將來實現(xiàn)物權(quán)，《執(zhí)行異議與復(fù)議司法解釋》第30條還規(guī)定，在預(yù)告登記有效期內(nèi)，如果具備辦理本登記的條件，預(yù)告登記權(quán)利人的權(quán)利具有排除強制執(zhí)行的效力。同理，為確保預(yù)告登記權(quán)利人將來實現(xiàn)物權(quán)，在預(yù)告登記有效期內(nèi)，預(yù)告登記權(quán)利人的權(quán)利也應(yīng)具備抵御破產(chǎn)的效力。例如作為房屋出賣人的公司被宣告破產(chǎn)，而房屋買受人在此之前已經(jīng)辦理預(yù)告登記，則房屋買受人在具備本登記條件的情形下，可以行使破產(chǎn)法上的取回權(quán)。回到抵押權(quán)的預(yù)告登記上，由于抵押權(quán)本身雖然不能排除強制執(zhí)行和抵御破產(chǎn)，但可以在強制執(zhí)行和破產(chǎn)程序中優(yōu)先受償，因此，經(jīng)預(yù)告登記的抵押權(quán)，雖然也不能排除強制執(zhí)行或者抵御破產(chǎn)，但應(yīng)具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ矗涸陬A(yù)告登記有效期內(nèi)，預(yù)告登記權(quán)利人也應(yīng)有權(quán)在強制執(zhí)行和破產(chǎn)程序中優(yōu)先受償，否則，就無法保障預(yù)告登記權(quán)利人將來實現(xiàn)物權(quán)。

需要說明的是，盡管抵押權(quán)的預(yù)告登記已使債權(quán)人的權(quán)利具有一定的物權(quán)效力，但這并不意味著債權(quán)人已現(xiàn)實的享有抵押權(quán)。這是因為，根據(jù)《民法典》第221條第2款的規(guī)定，預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起90日內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效，因此，債權(quán)人雖然已經(jīng)辦理預(yù)告登記，但一旦預(yù)告登記失效，就無法保障債權(quán)人將來取得物權(quán)。也正因為如此，在《最高人民法院公報》2014年第9期刊登的“中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產(chǎn)有限公司、陳思綺保證合同糾紛案”中，上海二中院在終審判決中認為，“抵押權(quán)預(yù)告登記所登記的并非現(xiàn)實的抵押權(quán)，而是將來發(fā)生抵押權(quán)變動的請求權(quán)，該請求權(quán)具有排他效力。因此，作為系爭房屋抵押權(quán)預(yù)告登記的權(quán)利人，在未辦理房屋抵押權(quán)設(shè)立登記之前，其享有的是當?shù)盅旱怯洍l件成就或約定期限屆滿對系爭房屋辦理抵押權(quán)登記的請求權(quán)，并可排他性地對抗他人針對系爭房屋的處分，但并非對系爭房屋享有現(xiàn)實抵押權(quán)，而是待房屋建成交付購房人后就該房屋設(shè)立抵押權(quán)的一種預(yù)先的排他性保全。如果房屋建成后的產(chǎn)權(quán)未登記至購房人名下，則抵押權(quán)設(shè)立登記無法完成，其不能對該預(yù)售商品房行使抵押權(quán)”。

上述判決是否意味著在辦理抵押權(quán)本登記之前，即使債權(quán)人辦理了抵押權(quán)的預(yù)告登記，也無法享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，而必須等到辦理完本登記，才能享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利呢？對此，我個人的意見是，預(yù)告登記是在當事人無法辦理本登記的情況下采取的一種特殊措施，一旦能夠辦理本登記，則應(yīng)理解為預(yù)告登記就可以產(chǎn)生本登記的法律效力，因此，經(jīng)人民法院審查，只要預(yù)告登記沒有失效，且債權(quán)人具備辦理本登記的條件，就應(yīng)認定債權(quán)人享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，而無需另行辦理抵押權(quán)的本登記。

總之，抵押權(quán)預(yù)告登記的效力，大致可以分為三個層次：

第一層次，抵押權(quán)預(yù)告登記后，在辦理本登記前，債權(quán)人能否請求行使抵押權(quán)？我的意見是：當事人訂立抵押合同后僅辦理預(yù)告登記，債權(quán)人主張行使抵押權(quán)的，人民法院不應(yīng)予以支持，因為此時是否在預(yù)告登記的有效期內(nèi)，是否具備本登記的條件，都需要經(jīng)過訴訟程序進行審查。當然，如果經(jīng)審查，已經(jīng)具備辦理抵押登記的條件，則抵押權(quán)應(yīng)自預(yù)告登記之日即已設(shè)定，債權(quán)人自可行使抵押權(quán)。

第二層次，當事人辦理抵押權(quán)的預(yù)告登記后，如果抵押財產(chǎn)被人民法院查封，是否影響當事人辦理抵押權(quán)的本登記？我的意見是：不影響當事人辦理抵押登記。再進一步說，在抵押人的其他債權(quán)人申請人民法院對抵押物強制執(zhí)行時，人民法院應(yīng)當審查，預(yù)告登記權(quán)利人是否已經(jīng)具備辦理本登記的條件，而無需當事人另行提起訴訟：已經(jīng)具備抵押登記條件的，預(yù)告登記權(quán)利人主張抵押權(quán)自預(yù)告登記生效時設(shè)立并請求優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持；不具備辦理抵押登記條件的，待條件成就后預(yù)告登記權(quán)利人主張自抵押登記條件成就時起取得抵押權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。

第三層次，當事人在辦理抵押權(quán)的預(yù)告登記后，抵押人被宣告破產(chǎn)，預(yù)告登記權(quán)利人能否主張優(yōu)先受償？我的意見是：在預(yù)告登記有效期內(nèi)抵押人被人民法院宣告破產(chǎn)，無論抵押登記的條件是否具備，預(yù)告登記權(quán)利人主張就抵押物優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ憾紤?yīng)予以支持，但應(yīng)限于破產(chǎn)受理時抵押物的價值范圍，且當事人在破產(chǎn)受理前1年內(nèi)為未提供擔保的債務(wù)辦理抵押預(yù)告登記的除外。

（四）關(guān)于動產(chǎn)抵押

我國《民法典》在擔保物權(quán)公示的法律效果上，采取了公示生效要件主義與公示對抗要件主義相結(jié)合的立法思路。只是前者為主，后者為輔。就抵押而言，對不動產(chǎn)采登記生效要件主義，不辦理登記，抵押權(quán)不生效。對動產(chǎn)采登記對抗主義，抵押權(quán)合同有效成立，抵押權(quán)即設(shè)立，只是不辦理動產(chǎn)抵押登記，不得對抗善意第三人。

1.動產(chǎn)抵押未辦理登記，其物權(quán)效力十分有限。所謂的不能對抗第三人，是指在同一動產(chǎn)上競存的其他物權(quán)人，而不應(yīng)包括抵押人的普通債權(quán)人。因為物權(quán)優(yōu)于債權(quán)，如果動產(chǎn)抵押權(quán)不能對抗普通債權(quán)人，與普通債權(quán)無任何區(qū)別，不符合物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的一般原理。

第一，在未辦理動產(chǎn)抵押登記的情況下，如果人民法院根據(jù)抵押權(quán)人的其他債權(quán)人的申請采取查封、扣押等措施的，動產(chǎn)抵押權(quán)人能否優(yōu)先受償？對此頗具爭議。我本人的意見是，其不享有優(yōu)先受償權(quán)。如果抵押人的普通債權(quán)人未申請法院采取查封、扣押措施，可支持動產(chǎn)抵押權(quán)人的優(yōu)先受償請求。這樣理解，與《民法典》極力消除“隱性擔保”，保障交易安全的總體思路是一致的。

第二，動產(chǎn)抵押未辦理抵押登記，抵押人將抵押的動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，并且買受人已取得占有的，在沒有證據(jù)證明買受人知道或應(yīng)當知道已經(jīng)訂立抵押合同的情況下，抵押權(quán)人請求行使抵押權(quán)，對動產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)模粦?yīng)支持。因為該買受人是善意第三人，動產(chǎn)抵押不登記，不能對抗善意第三人。相反，如果有證據(jù)證明買受人知道或應(yīng)當知道已經(jīng)訂立抵押合同的，買受人系惡意第三人，動產(chǎn)抵押權(quán)人可行使抵押權(quán)，優(yōu)先受償。

第三，動產(chǎn)抵押未辦理登記，抵押人又將該動產(chǎn)抵押給他人，如果該抵押辦理了登記，不論該抵押權(quán)人是否善意，未辦理登記的動產(chǎn)抵押權(quán)人均不能對抗辦理抵押登記的動產(chǎn)抵押權(quán)人。因為按《民法典》第414條規(guī)定，抵押權(quán)已經(jīng)登記的先于未登記的受償。

第四，動產(chǎn)抵押未辦理登記的，在破產(chǎn)程序中，抵押權(quán)人主張優(yōu)先受償?shù)模粦?yīng)支持。

2.辦理了抵押登記的動產(chǎn)抵押權(quán)不能對抗第三人的例外情況。按照《民法典》第403條的規(guī)定，辦理了登記的動產(chǎn)抵押，能夠?qū)沟谌恕５恰睹穹ǖ洹返?04條、416條規(guī)定了兩個例外情況，應(yīng)引起重視。

（1）《民法典》第404條規(guī)定：“以動產(chǎn)抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。”該條是指，在出賣人正常生產(chǎn)經(jīng)營范圍內(nèi)，動產(chǎn)抵押即使辦理了登記，也不得對抗善意買受人。該條所規(guī)定的動產(chǎn)抵押既包括浮動抵押，也包括一般動產(chǎn)抵押，實際是給予買受人以查詢登記的豁免權(quán)，即只要是出賣人在其正常經(jīng)營范圍內(nèi)出賣產(chǎn)品，買受人無需查詢買賣標的物是否抵押。比如出賣人將商場的所有動產(chǎn)全部進行浮動抵押并辦理登記，到商場購買正常對外銷售商品的買受人一旦取得商品，抵押權(quán)不對其發(fā)生對抗效力。人民法院在適用這一條款時應(yīng)把握這一條款的適用范圍及適用條件，防止濫用。結(jié)合實踐經(jīng)驗，下列情形，辦理了抵押登記的動產(chǎn)抵押權(quán)人可以對抗該條款所稱的買受人：一是購買商品的數(shù)量明顯超過一般買受人的；二是購買出賣方的生產(chǎn)設(shè)備的；三是買賣合同的簽訂系以擔保出賣人或者第三人債務(wù)履行為目的的；四是買受人與出賣人存在直接或間接控制關(guān)系的；五是買受人應(yīng)當查詢抵押登記而未查詢的其他情形。

（2）《民法典》第416條規(guī)定：“動產(chǎn)抵押擔保的主債權(quán)是抵押物的價款，標的物交付后十日內(nèi)辦理抵押登記的，該抵押權(quán)人優(yōu)先于抵押物買受人的其他擔保物權(quán)人受償,但是留置權(quán)人除外。”該條是關(guān)于價金超級優(yōu)先權(quán)的規(guī)定。其核心要義在于以動產(chǎn)價金為主債權(quán)的抵押權(quán)優(yōu)先于在同一動產(chǎn)上設(shè)立的其他抵押權(quán)。如果說《民法典》第404條是解決被設(shè)立抵押的動產(chǎn)在賣出情況下與買受人的權(quán)利順位問題的，那么本條則是解決設(shè)立抵押的動產(chǎn)在買入情況下，其他動產(chǎn)抵押權(quán)人與出賣人動產(chǎn)抵押權(quán)的權(quán)利順位問題，兩個條款一個為賣出，一個為買入。按照《民法典》第414條的規(guī)定，抵押權(quán)登記在先的優(yōu)先于登記在后的，但按照《民法典》第416條的規(guī)定，在以動產(chǎn)價金為主債權(quán)的情況下，在同一動產(chǎn)上設(shè)立的抵押權(quán)即便是登記在先，也不能對抗10日內(nèi)辦理了登記的以動產(chǎn)價金為主債權(quán)的抵押權(quán)。此種情況常見于動產(chǎn)浮動抵押。例如，甲公司為貸款向銀行設(shè)立了浮動抵押，抵押范圍包括該公司的原材料鋼材、成品半成品、機器設(shè)備等，并辦理了浮動抵押登記。后乙公司賣給甲公司10噸原材料的鋼材，價款為500萬元。雙方約定分期付款，乙公司保留對10噸鋼材的所有權(quán)，并在10日內(nèi)辦理了登記。就銀行的動產(chǎn)浮動抵押范圍而言，包括這10噸鋼材，其先于乙公司登記。但根據(jù)《民法典》第416條規(guī)定，乙公司所有權(quán)保留能夠?qū)广y行。該案中，如果乙公司對10噸鋼材未約定所有權(quán)保留，而是約定了抵押，只要在10日內(nèi)辦理抵押登記，依《民法典》第416條規(guī)定，同樣可以對抗銀行的抵押權(quán)。之所以作出這樣的規(guī)定，主要是為設(shè)立了動產(chǎn)浮動抵押的企業(yè)再融資創(chuàng)造條件，其他企業(yè)向作為買受方的企業(yè)賣出產(chǎn)品，在買受方不能即時付款的情況下，為保障價金回籠，往往對出賣物設(shè)定抵押或約定所有權(quán)保留，但如果不給于出賣方更優(yōu)越的保護，將影響其交易信心，進而影響交易效率，影響正常的生產(chǎn)經(jīng)營。在價金超級優(yōu)先權(quán)制度下，出賣方無需查詢買受方是否設(shè)立了其他抵押，只要在10日內(nèi)辦理抵押登記或所有權(quán)保留登記，即可保證資金回籠的安全。此外，價金超級優(yōu)先權(quán)制度，也理順了所有權(quán)保留制度與動產(chǎn)抵押制度之間的關(guān)系，保證了民法典不同擔保制度之間的順暢銜接。還值得注意的是，《民法典》第416條的規(guī)定，除了適用于所有權(quán)保留外，還可以適用融資租賃中出租人對租賃物享有所有權(quán)的情形。

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